非法定目的犯的甄别与认定
摘要：主观要素成为犯罪构成要件的合理化原因在于，现代刑法定罪量刑不仅单纯根据造成的实际法益侵害结果，还应将行为本身作为考量因素。其中比较典型的是犯罪目的。犯罪目的不同于犯罪故意和犯罪动机，具有更强的主观能动性与行为指向性。目的作为犯罪构成要件形式上起到将规则开放化的作用，功能上起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。犯罪目的不要求客观实现，但可以结合相关行为进行推定。是否将目的进行立法使其成为目的犯要参考先行为与目的实现是否自然顺承、需要排除的合理化事由在现实中发生是否普遍性以及法益被侵害后的救济可能性。
关键词：非法定目的犯； 主观要素； 法益侵害论；行为无价值
一、文献综述
一．大陆法系目的犯理论的演进
在大陆法系国家，目的犯概念的提出与犯罪构成要件理论的演进存在着不可分割的联系。众所周知，大陆法系国家通行的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性。20 世纪初期以前，大陆法系国家刑法理论中存在着“违法是客观的，责任是主观的”传统口号或标语，客观要素决定有无违法性，主观要素决定有无有责性。也就是说，违法性只是与行为的外部的、物理的方面有关，责任则是行为人内部的心理方面的问题。构成要件被认为仅仅是客观的、与法的价值判断相分离的纯粹形式的论述的、价值中立的行为类型、而绝不包含规范、主观的要素。构成要件中不含有故意、过失等主观要件，而且又是独立于违法性、有责性这些规范的价值的要素，所以构成要件必须是客观的、记叙的、没有价值的。因此，故意与过失，目的犯中的目的、倾向犯中的倾向及表现犯中的心理要素等都被看成是责任而非违法的构成要件要素。目的犯概念的产生便失去了土壤，这种状况是绝对罪刑法定主义时代背景下的必然。
伴随着绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义的历史变迁，大陆法3系国家构成要件理论也在经历一场前所未有的洗礼。许多内容发生了相应的变化，表现之一就是构成要件的要素上增加了主观的内容。1911 年，Ｈ·Ａ·费舍尔（H.A.Fischer）首先发现了主观的违法要素。它起初适用于民法，尤其是适用于特定的合法化事由。费舍尔指出：不是这样的客观事件被禁止，“而是禁止或被允许，完全取决于行为人实施犯罪的思想。”纳格勒和格拉夫·Ｚ·多纳（Grafzu dohna）同样指出了刑法中的类似现象。此后不久，海格勒（Hegler）和迈耶（M.E.Mayer）几乎是在同时对此类案件进行了系统地分类。海格勒认为，目的犯中的目的并不是单纯地存在于行为人的内心就行了，而是一种不要求有与之相对应的客观要素的超过的内心倾向，即超出了客观要素范围的主观要素；Ｍ.Ｅ.迈耶则认为，如果行为人的内心要素决定行为的违法性时，这些内心要素就是主观的违法要素。因此，海格勒和迈耶两人虽然还只是在行为的社会危害性中发现了实质违法性，但承认此等实质违法性经常由行为人所追求的目的所共同决定。绍尔（Sauer）以类似的方式指出，主观不法要素更多地表明了犯罪类型的特征。主观不法要素理论的全面发展则应当归功于麦兹格（Mezger）。麦兹格提出，除了目的犯中的目的以外，倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程或状态也是主观的违法要素。也就是说，在麦兹格看来，行为的违法取决于行为人的意愿方向来源，取决于主体的、内心世界的因素。这样，当主观要素在较老的作者那里还只是被视为原则上由身体行为决定的违法性的例外时，新系统学的追随者们看到了个人的不法概念的证实。主观不法要素理论，尽管其从纯外界对违法性的理解的立场出发不乏反对者，但在德国仍然还是占统治地位的。在德国发展起来的这种理论，目前在日本也得到许多学说的支持。主观的违法要素观点的提出之所以得到学者们的普遍承认，“盖因可罚的违法虽系行为之客观性质，但人类外部行为无一不起源于内在的精神活动，法律于规律外部行为之际，有时不得不顾及其内在的心意状态，遇此情形，欲确定何者为违法，如不兼从行为之根源——主观因素并加以判断，尚无从得其真象，例如，刑法第 195 条第一项所谓lsquo;意图供行使之用而伪造变造通用之货币纸币银行券rsquo;，实以行使之意图为伪造货币罪之要素，设伪造或变造货币而无此意图，即无违法之可言”。可以说，犯罪的罪过即故意与过失是一般的违法要素，它存在于所有的犯罪之中；犯罪目的等则属于特殊的违法要素，它只存在于若干特别犯罪类型中。
如果在违法性中已经有了主观的违法要素，那么在属于违法类型的构成要件中含有主观的构成要件要素也是必然的。麦兹格在 1924 年的论文中提到“主观的不法要素”，而在 1926 年的论文中又说到“主观的构成要件要素”，在大陆法系国家的犯罪构成理论中，这是第一次肯定了主观因素在构成要件中的要素地位，使主观因素具有了犯罪类型化的理论意义，而且结束了旧学说时代把“不法”与客观要素归为一类，而把罪责与主观要素又归为一类，而严格加以区分之主张。从主观的违法要素到主观的构成要件要素的推论，其实并不难理解。由于构成要件是违法行为的类型，即构成要件符合性是违法性的存在根据，因此主观的违法要素也理当成为构成要件要素，否则，构成要件就不可能是违法行为的类型。详言之，因为作为违法性判断的对象并不是普通的要素，而是先经过构成要件该当性判断之后的要素，既然我们承认犯罪目的是主观的违法性要素，也就是说犯罪目的是违法性判断的主观对象，那么，作为这一主观判断对象首先必然是以该当于构成要件的形式出现的，换言之，它必然是为构成要件所包含的可供违法性判断的要素。所以，构成要件的主观要素，更进一步说，也就等于主观违法要素。反过来说，作为主观违法要素的目的犯也就是构成要件的主观要素。虽然我们常说违法是客观的，但是，“违法性是客观范畴，因为其标准对于每一个人而言是一样的。因此，在这一意义上，lsquo;客观的rsquo;概念应从lsquo;普遍有效性rsquo;意义上来理解。因此将主观不法要素纳入构成要件要素是不能被排斥的”。所以，客观违法要素的承认与主观违法要素的考虑，并不矛盾；主观不法要素作为构成要件要素也由此得到了承认。因此，将目的放入到构成要件中，并把其作为一种主观要素进行认识时，目的犯客观上就具备了犯罪类型化的功能。
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