抵押权预告登记的效力研究
摘要：预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗效力。立法机关的立法理由为：“预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，hellip;hellip;以保障债权人将来实现债权。hellip;hellip;这些处分行为既包括一房二卖，也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。即该规定是为保护购房者的利益，解决商品房预售中出现的开发商一房二卖，或者对已销售给购房者的期房私自设定抵押等损害消费者利益的问题而规定的，其实质是为了限制开发商对预购商品房的处分。但是，对购房者为获取银行贷款而将预购的商品房向银行抵押，能否办理抵押预告登记？如进行预告登记的，其法律效力如何，能否类推适用却未予明确。
关键词：预告登记； 抵押权预告登记； 效力
一、文献综述
我国法律没有对抵押权预告登记概念、性质、法律功能、适用条件及领域等做出明确的规定。1995年颁布的《担保法》第 34 条规定列举了可供抵押的财产范围，未将预售房屋列入可供抵押的财产范围，但该条第（6）项规定：“依法可以抵押的其他财产”兜底性条款，为预售房屋作为抵押财产的可能性留下了空间。1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》规定了预购商品房贷款抵押和在建工程抵押两种新型抵押种类，并在第27 条、第 34 条规定了抵押程序：“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”“以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。” 与取得权属证书的房地产抵押登记不同的是，预购商品房的抵押权利人并不持有《房屋他项权证》权利证书。预购商品房抵押在登记机关办理抵押登记后，登记权利人应享有何种法律效力法律未予规定。《物权法》第180条第1款第5项把“正在建造的建筑物”，即《担保解释》中的“在建工程”规定可以设定抵押，并在第187条规定：“hellip;hellip;以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”但是对预购商品房能否设定抵押权，办理抵押登记，予以回避。
由于法律规定较为简单,对于抵押权预告登记权利的性质与效力,理论上和实践中存在不同认识,并进一步聚焦于抵押权预告登记所表征的权利是否可以认定为抵押权、是否因办理了抵押权预告登记而享有了优先受偿权。 目前抵押制度以及与之相匹配的预告登记在法律适用上存在很大分歧,各地法院对抵押权的优先效力认定往往模糊不清。有必要梳理抵押权的客体、法律效力以及预告登记等问题,重新界定抵押权预告登记的性质。如果抵押权预告登记被法律明确其物质属性，可以有效解决司法实践中的审判不统一的问题，为抵押权人提供明确和现实的法律保障，防范和降低金融风险。
根据我国传统的民法理论，抵押的标的物应是现实存在的特定物，抵押人以未来的财产作抵押的，抵押合同无效。从国外一些国家的立法来看，大陆法系国家和英美法系国家的作法差异很大。大陆法系国家，例如法国立法允许以未建成的或者待建的建筑物或者附属物作抵押，而英美法系国家的立法则不允许。在我国，效力层次较高的《城市房地产管理法》和《担保法》对此均没有作出规定。近几年，为了推动房地产市场的不断发展，缓解房地产市场的资金短缺，加快资金周转，解决购房人的资金问题，一些省、市和行业主管部门制定了预售商品房抵押的规定。例如，最高人民法院《关于适用lt;中华人民共和国担保法gt;若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”
对于抵押权预告登记的性质，当下主要有以下三种观点：第一种观点认为，抵押权预告登记是请求权制度，抵押权预告登记并不是设定抵押物权，而是保全不动产物权变动的法律手段，具有物权效力。第二种观点认为，抵押权预告登记是具有物权性质的准物权，期本质是债权。第三种观点认为，抵押权预告登记是债权物权化，抵押权预告登记兼具物权和债权的双重特性，因此具备了对抗第三人的物权效力。
预告登记制度是一项为了保障未来不动产物权变动请求权能够得以实现，而将此权利预先向登记机关申请登记的制度。作为不动产登记的一种特殊类型，预告登记的目的是保证债权的实现，保全将来能够顺利取得不动产物权，而其他的不动产登记是对完成状态下的不动产物权进行的登记。预告登记保障的是一种请求权，其并不直接导致物权的设立、变更，而是使申请登记人取得一项请求将来发生物权变动的排他性权利。
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