文献综述(或调研报告):
20世纪六七十年代,西方国家社会性规制(职业安全健康、环境保护、消费者权益等)的大幅增加导致过度规制,新自由主义者对这一现象持强烈的批评态度,他们强调市场机制的调节作用而主张放松规制。对政府规制加强和放松的
争论由此而生。在此情势之下,伊恩·艾尔斯和约翰·布雷斯维特分别从经济学博弈论和社会学的角度进行分析并得出结论,即单独政府规制或市场调节的规制方式难以获得最佳规制效果,从而提出了混合政府规制和非政府干预手段的第三条道路。艾尔斯的经济学博弈论研究背景、布雷斯维特的社会学背景共同促成了这一理论的提出,塞兹尼克的“回应性法”理念、艾尔斯和布雷斯维特对规制实践的长期观察也对理论的形成有重要影响。除了要解决复杂的时代问题,回应性规制理论也立基于多元的理论之上。回应性规制理论的理论基础主要有三:治理术理论、法律的自创生理论及回应性法理论。
治理术理论。该理论由米歇尔·福柯提出。治理术基于福柯的新型权力观,这一权力观将权力视野从国家和宏观层面转向社会和微观层面,从关注权力主体转向关注权力的运行机制。具体而言,他认为权力以不同的社会控制手段的形
式存在于多元的控制机构中,存在于普遍的社会关系中,随着社会关系中力量的消长而发生嬗变,并且对知识进行创建。在此基础之上,福柯提出了“治理术”一词来概括当代国家权力形态。他认为,根据国家权力配置的发展历史,现代国家进入了治理社会,在治理社会中,治理具有多样性和无中心性,治理从国家权力机构扩展到普遍的社会关系中;治理的要义在于处理与人口有关的事务而非人口本身;治理要求具备一系列治理特有的机器、一整套知识的发展。
法律的自创生理论。该理论以尼克拉斯·卢曼和贡托·图依布纳的观点为代表。认为世界由相异相独立的子系统构成,这些系统具有封闭性,并且依靠自身的二元分辨机制来保持独立运行,但是各子系统在规范上的封闭性导致了它们之间的交流障碍,进而形成了法律进行社会调整的局限性。然而,规范上封闭的系统可以通过协调实现开放,以便系统再生产并创造新秩序。因而,系统间的协调具有重大意义,法律要通过对自身的调整来改善自身与其他社会系统的结构性衔接方式,转变直接方式为间接方式来影响其他社会系统,以影响法律外系统的组织机构、能力和程序,从而促进这些系统更民主化自我规制机制的建立。
回应性法理论。菲利佩·诺内特和菲利普·塞兹尼克是这一理论的提出者。他们整合法学、社会学和政治学,把法律秩序看成是多维的,且认为每个维度中都由可以影响法律模式的若干变量组成,根据这些变量,法律形成压制性法、自治性法和回应性法。压制性法的产生在于建立基本政治秩序,即法律为统治者意志的反映,赋予官员广泛的自由裁量,依靠官员的权威和强制力实施。这种法律通过强制性规则限制被统治者的利益需求,因而存在明显的合法性缺陷。而自治性法下的法律通过独立于政治体系(即立法、司法、行政相分离)来证明统治者的统治合法性,这种独立性依靠法律的严谨性和自我约束来实现。但是,自治性法的专业性和隔离性又削弱了法律和社会之间的联系,只提供程序正义而非实质正义,从而导致法律无法回应新的社会问题。回应性法试图以开放性来解决自治性法的局限。这种开放性强调对社会有差别地反应,并且以削弱具体规则的权威而强化规则背后价值的权威来提供检验、制定规则的权威性标准。对于倡导的价值,回应性法主张是公民性———维护、发展公民参与和公民意识,并由此建立尊重和包容个体和多样性的道德共同体。
随着20多年的发展,今天的回应性规制理论已经远远超出了《回应性规制》一书的内容,该理论已经从最初单纯的政府规制手段的选择发展到更加系统的治理理论,不但产生了众多的衍生理论,还有很多实证研究对该理论进行检验。随着理论日益复杂,一个问题随之产生,就是怎样才能抓住该理论的精髓。通过对前人文献的研究,对于回应性规制的原则可以总结为以下三个方面:
(一)以“回应”为代表性特征
回应性规制顾名思义就是要强调“回应”,而“回应”的内涵主要是对规制对象采取差别性待遇。虽然该理论宣扬的是要超越政府规制和规制,但实际上主要的批判对象是传统的政府规制方式,即命令控制型规制,这种规制方式的主要特点是:(1)制定详细法律标准;(2)依靠惩罚强制执行;(3)无差别待遇,法律规定用于所有相对人。这种模式被普遍认为存在很多问题,比如:(1)教条主义,很难到精确的着眼点,立法者会制定过于详细、涵盖面很宽的法律条文,这样就会产生过于繁杂的法律法规;(2)—刀切,政府规制的要求很难适应被规制企业的自身具体情况;(3)过度的处罚不但成本过高,而且会导致抵触、逃避的心态。因此,有学者提出不要过度墨守法规, 一味惩罚,而应增加规制的“回应性",也就是说根据被规制者的具体情况给予差别性待遇,选择有针对性的策略或手段。
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